认真脸：大白兔奶糖冰淇淋侵害大白兔商标权吗？
最近的网红非美国洛杉矶的大白兔冰淇淋莫属了。美国冰淇淋商Wanderlust Creamery为了让亚裔美国人回忆童年的味道，在中国农历春节期间，推出了大白兔口味的冰淇淋，真的用大白兔奶糖制作，据称每一勺冰淇淋球中含有1.3颗大白兔糖。
随后，大白兔奶糖的制造商上海冠生园食品公司表示，这款冰淇淋并不是由冠生园授权在美国销售生产的产品，也未与相关方面展开过合作。不过后来，据媒体报道，冠生园方面表示，不准备对美国大白兔冰淇淋深究了，从正面的角度说，也是喜闻乐见的事。
是嘛，一款被中国传统食品点燃灵感的冰淇淋，让身在美国的华裔尝到了儿时的滋味，释放了思乡之情。大白兔奶糖经过这么多年，口味依然被众多消费者认可，随着冰淇淋的火爆，还让更多人认识了大白兔奶糖。真是一件好事呢。
不过呢，法律人对法律问题的嗅觉约为普通人的1.2倍，以下仅仅从理论角度讨论大白兔出现在美国的冰淇淋上，会不会侵害大白兔商标权。
在讨论之前，我们先看看冰淇淋店的使用形式。Wanderlust Creamery采用了用大白兔糖纸包裹冰淇淋蛋筒。
Wanderlust creamery还在冰淇淋盒前写“冰淇淋含有中国大白兔奶糖”。
（图片来自网络）
另一家冰激凌厂家Inside scoop在包装盒上用了大白兔糖纸。
（图片来自网络）
还有一家意式冰激凌厂家Waka waka gelato将大白兔糖纸用作冰淇淋上的装饰：
（图片来自网络）
因为商标具有地域性，在中国注册使用的商标，即使再出名，如果在美国未注册，很大可能在美国得不到保护（除非美国有保护未注册但有一定影响的商标的规定）。大白兔已经在美国申请了商标，1992年就获得了注册，商标权人是上海冠生园公司。
虽然美国商标法和中国的可能存在区别，但是商标侵权判断的原理是相似的，且两国都是TRIPs协议缔约国。商标侵权的根本原理是使消费者对商品来源产生混淆，也就是消费者误认为大白兔冰淇淋是冠生园生产销售的，或者销售者与冠生园有授权、合作等联系。
先看Wanderlust Creamery的大白兔糖纸包装：
在冰淇淋蛋筒上包裹大白兔糖纸，上面有大白兔商标，如果冰淇淋店铺有显著的Wanderlust Creamery商标，还有关于大白兔口味的说明，消费者一般不会认为冰淇淋是冠生园生产的，不会混淆产品来源。冰淇淋的口味千变万化，由于Wanderlust Creamery没有特别指出与冠生园有特别合作关系，消费者一般也不会认为其与冠生园存在合作关系。
但是，当冰淇淋离开店铺，其他潜在消费者看到别人手里的这个冰淇淋时，冰淇淋上没有其他标识，除了大白兔糖纸，潜在消费者有可能认为蛋筒上的包装就是冰淇淋的品牌。因此，还是存在商标侵权的风险。
再延伸一点，还有一种情况下，这种使用也会侵犯商标权，那就是驰名商标的淡化。如果大白兔商标在美国非常有名，而冰淇淋店将其作为一种口味，会导致大白兔商标淡化为一种通用的描述口味的词汇，这时候，不是因为混淆，而是驰名商标的淡化构成了侵权。
再看Wanderlust creamery的冰淇淋盒：
没有将“大白兔”或者“WHITE RABBIT”作商标性使用，不侵权，满分。
再看Inside scoop：
大大的大白兔商标印在冰淇淋包装盒上，和Wanderlust Creamery的冰淇淋蛋筒的使用异曲同工，甚至更为突出。不知这个品牌的冰淇淋在美国是否家喻户晓，品牌本身“inside scoop”含义为“内附勺子”，本身固有的显著性非常弱，消费者完全可能看成是大白兔WHITE RABBIT牌冰淇淋，同时包装盒提示是自带挖勺的。这种使用方法商标侵权风险也存在。
最后看看waka waka：
冰淇淋蛋筒上有一个印有商标的纸环，我们吃过DQ、肯德基、麦当劳等等品牌的冰淇淋，知道这是冰淇淋标明商标的一般方式，消费者一般会将纸环上的WAKA WAKA和小女孩认作商标，大白兔糖纸作为装饰插在冰淇淋上，一般消费者不会认为是商标，不是商标性使用，因此，笔者认为不侵犯商标权。
以上都是从商标法原理进行的分析讨论，没有考虑反不正当竞争法的角度，毕竟冰淇淋在美国售卖，笔者尚不知道美国是否有反不正当竞争法或者类似的规定。
在这之外，笔者觉得我们可以多关注了解一下身边食物的故事，比如作为中华人民共和国国庆十周年的献礼产品的大白兔奶糖，脱胎于洋行却走出了国民品牌之路的光明牛奶，这些老牌子都有自己的故事呢。最重要的是希望这些老品牌老字号都能延续优良传统，立足新的时代，为大家带来更多的惊喜。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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